摘 要 楼市限价政策导致“双合同”泛滥，其中对购房合同的效力一般不存在争议，但是对于装修合同的效力，各地法院的判决并不一致。本文从广州市中级人民法院发布的典型案例出发，结合《中华人民共和国民法总则》第146条的规定，对装修合同的效力问题进行探讨，并提出有针对性的解决思路。
关键词 双合同 装修合同 虚假行为 隐藏行为
作者简介：刘伟一，中国人民大学2017级民商法专业同等学力在职研究生。
中图分类号：d923.6 文献标识码：a doi：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.280
一、案例及问题的提出
（一） 案情概要
2013年12月，黄某（委托方）与案外人宏大建筑公司（受托方）签订《装饰工程委托协议书》，约定委托方认购物业后，自愿将该物业的装修事宜委托受托方全权处理，按照楼盘提供的统一装修方案进行装修，并约定了装修款。
2014年1月，黄某（乙方）和广进公司（甲方）签订了《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定了購房款，并约定若甲方逾期办证，每日按总房价款的一定比例向乙方支付违约金。
合同签订后，黄某分别向两家公司支付了装修款和购房款，但是房屋交付后，广进公司逾期办理房产证，黄某无奈将广进公司告上法庭，要求按购房合同和装修合同的总价一起计算违约金。
（二） 法院判决
根据（2018）粤01民终15725号判决书，法院依照《民法总则》第146条之规定，认为广进公司主导黄某与宏大建筑公司签订的装修合同，并非合同双方当事人的真实意思表示，且合同并未真正履行，有违法嫌疑，应为无效。但是，双方当事人隐藏的真实意思表示为案涉房屋实际交易价款为购房款和装修款两部分，因此，判决按照二者之和作为计算逾期办证违约金的基数。
（三）问题的提出
本案法院认定装修合同无效，装修款是房屋总价的一部分，从而在一定程度上维护了购房者的合法权益。但是如果装修合同无效的话，将会引发几个问题，例如，基于合同的相对性，购房者是否可以要求装修公司返还装修款？房屋装修出了质量问题找谁负责？由于装修合同不能申请房贷和利率优惠，由此导致的购房者多付的成本可以向开发商主张赔偿吗？所以，笔者认为不能为了满足购房者的某个诉求从而认定装修合同有效或者无效。本文将试从通谋虚伪表示理论的角度来分析装修合同的效力。
二、通谋虚伪表示的理论基础
表意人与相对人通谋而作出的虚伪的、非自己真意的意思表示，即为通谋虚伪表示，是意思表示瑕疵中的一种重要情形。《德国民法典》首次正式使用了“通谋虚伪表示”这一概念，其他大陆法系国家和地区虽然叫法不同，但也有类似的规定。我国在很长一段时间内，则是通过《民法通则》与《合同法》中规定的“恶意串通”民事行为来弥补立法上的缺失的。2017年实施的《民法总则》第146条通过对虚假行为和隐藏行为的效力作出区别判定，从而在我国立法上首次对“通谋虚伪表示”制度做出了规定。
（一）通谋虚伪表示的构成要件
学界对通谋虚伪表示构成要件的归纳大同小异，一般都采用三要件说，即认为通谋虚伪表示有三个要件：1.存在意思表示;2.意思表示与内心真意不一致;3.表意人与相对人进行通谋。
笔者认为，构成要件中最重要的要件即是通谋性，即虚伪的意思表示是经过双方通谋作出的，这是将通谋虚伪表示与其他意思表示瑕疵进行区分的重要特征。所谓“通谋”，即意思表示和内心真意的不一致是双方互相串通、谋划的结果，或者一方策划，另一方知情并同意。如果欠缺这个要件，例如双方没有积极的意思联络或者通谋时一方出现了重大过失，则可能是真意保留（单独虚伪表示）、戏谑行为或重大误解等，不能构成通谋虚伪表示。例如借名买房过程中，出名者与卖房者签订房屋买卖合同，但是卖房者并不知道有借名者的存在，因此出名者与卖房者之间并不存在通谋虚伪的意思表示，房屋买卖合同直接约束双方当事人。
（二）通谋虚伪表示及相关行为的效力评价
意思表示作为法律行为中最为核心的要素，意思表示的真实性直接影响到法律行为的效力。根据《民法总则》第146条的规定，通谋虚伪行为包括虚假行为和隐藏行为两种。虚假行为是指，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为。隐藏行为是指，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为。隐藏行为一定包含了虚假行为，但虚假行为则并不包含隐藏行为。
1.对虚假行为法律效力的评价。大陆法系国家，例如德国、日本等，在民法典中一般规定虚假行为在当事人之间无效。我国《民法总则》第146条第1款亦规定虚假行为无效。虚假行为中， 表意人和相对人通谋作出虚伪的意思表示 ，由于欠缺效果意思表示， 故立法尊重当事人真实的意思表示， 不让此行为发生法律效力，并且此种无效是一种绝对无效，不存在可撤销或可变更的情形。
2.对隐藏行为法律效力的评价。虽然意思表示瑕疵是传统民法上的三大无效事由之一，但是对于隐藏行为，基于民法意思自治原则，不应当完全否认其效力。对于隐藏行为的法律效力，《德国民法典》规定“因虚伪行为致另一法律行为隐藏的， 适用关于该隐藏的法律行为的规定”，我国台湾地区的民法也规定“依照被隐藏行为的法律规定认定效力”，即被隐藏行为并不会因为其未被表达出来而无效，最终其效力如何，应当根据适用于该类行为的法律规定的标准来评价。我国《民法总则》第146条第2款规定“依照有关法律规定处理”，即隐藏行为的法律后果就是按照被隐藏的行为的法律规定确定其法律效力。只有当被隐藏的行为达到了《民法总则》第153、第154条规定的情形时，才能确定其表示行为和隐藏行为无效。
（三）通谋虚伪表示与恶意串通、以合法形式掩盖非法目的的区别
在《民法总则》出台前，国内有学者认为，我国虽无“通谋虚伪表示”之名，但却有其实。但是仔细考量可以发现，我国《民法通则》《合同法》中关于“恶意串通”“ 以合法形式掩盖非法目的”的规定并不能完全取代“通谋虚伪表示”的规定，具体表现在：
1.从性质上讲，恶意串通损害第三人合法权益、以合法形式掩盖非法目的的民事行为属于违反社会公共利益法或律法规的行为;而虚假行为或隐藏行为则不一定会损害第三人的利益，也不一定具有违法性，例如甲想把名画赠与某亲戚，为避免人情困扰，所以假装做成买卖合同。
2.从立法目的上讲，规定恶意串通损害国家集体或第三人利益的行为以及以合法形式掩盖非法目的行为无效，目的在于制裁违法或违反社会公共利益的行为;而通谋虚伪行为的效力则是基于维护意思自治原则和保护善意第三人的角度考虑，虚假行为由于欠缺效果的意思表示而绝对无效，隐藏行为则需要根据被隐藏行为的法律规定认定其效力。
3.在意思表示方面，通谋虚伪表示须意思表示与内心真意不符;恶意串通只要有双方存在串通即可，表示与真意可以一致也可以不一致;以合法形式掩盖非法目的虽然存在当事人意思表示不真实的情况，但是其隐藏的行为必定是非法的，而通谋虚伪表示中的隐藏行为则既可以是非法的，又可以是合法的。
三、通谋虚伪表示在“双合同”争议案件中的适用
在商品房买卖过程中，开发商为达到规避政府限价的目的而故意通过装修合同将总房价款进行拆分，从而引发大量维权案件。法院认定装修合同有效则会被质疑支持捆绑销售，认定其无效则可能会导致退房潮，影响房地产市场的稳定，因此无论是认定有效还是无效，均会产生争议。
笔者认为，房地产领域本身就存在可区分的服务项目，房屋可以是毛坯交付，也可以是精装修交付。如果装修合同是双方当事人在充分协商的基础上签订的，且装修价格合理，则应当认定双方的意思表示真实。
但是实践中更多的情形则是：装修价格虚高，甚至高过购房价格;装修合同的签订主体并非开发商与购房者，而是开发商安排购房者与指定的装修公司签订的，那么裝修合同是否是签约双方通谋虚伪的意思表示呢？是否当然无效呢？笔者认为，根据通谋虚伪表示的构成要件，应从以下方面进行综合考量：
首先，要判断是否存在意思表示与内心真意不一致，即装修合同并不是对装修事项进行的约定，而仅仅是为了隐藏部分房款。例如购房合同已经约定了带装修交付，也约定了交付标准，但是装修合同也进行了类似的约定;装修是由开发商完成的，但是装修合同却是与开发商指定的第三方装修公司签订的。
其次，需有双方进行“通谋”的证据。例如，签约时开发商已明确告知装修合同仅是形式合同，并且双方皆明知该装修合同除价格条款外，不对双方发生法律效力。
再次，装修合同的签订和实际履行情况也可以作为判断的一个依据。例如，购房者与装修公司并未见过面，也未就合同条款进行过磋商，装修义务也并非由装修公司履行的，则基本可以认定装修合同是一份形式合同。
综上，笔者认为，在“双合同”是否违法一直存在争议的背景下，避开政策的因素，利用通谋虚伪表示理论对装修合同的效力进行认定是非常有意义的。同时，根据“谁主张谁举证”的规则，主张合同无效的一方对此应进行充分的举证，否则裁判机关不宜否认装修合同的效力。
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